Los habitantes pueden presentar un trámite para recibir agua envasada, en tanto ABSA no complete las obras necesarias que garanticen la calidad del servicio.
Corina Delettieres anunció que, basándose en el fallo “Fernández Urricelqui”, la comunidad de Bragado puede solicitar que ABSA les provea bidones de agua potable, en tanto no se realicen las obras necesarias para garantizar un servicio de calidad.
Este fallo ha sido ampliado recientemente, beneficiando a toda la comunidad.
Los vecinos interesados en acceder a este beneficio pueden acercarse a la Defensoría del Pueblo, ubicada en calle Rivadavia 1257 para iniciar el trámite.
También pueden descargar la nota tipo desde las redes sociales de Delettieres, imprimirla, completarla y llevarla personalmente a la Defensoría o a cualquiera de los puntos de recolección designados, como el Sindicato de Empleados de Comercio o el Sindicato de Camioneros.
Corina Delettieres destacó la importancia de que toda la comunidad se sume al reclamo, afirmando que “el agua de calidad es un derecho de todos”.
Añadió que varios referentes políticos locales, como la Dra. Carla Bruno, la concejala Daniela Monzón, y otros dirigentes, han mostrado su interés en apoyar esta causa.
Además, se iniciará una campaña de difusión para informar a todos los vecinos sobre cómo proceder y cuáles son los pasos a seguir para que ABSA les entregue agua envasada hasta que las obras de mejora se concreten.
NOTA-MODELO-ABSAFALLO JUDICIAL
En la ciudad de General San Martín, en el día de su firma digital, el señor Presidente de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en General San Martín, doctor Jorge Augusto Saulquin y los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, Dres. Marcelo José Schreginger y Damián Nicolás Cebey, integrando este tribunal conforme lo dispuesto por el Acuerdo n° 4.119/23, Resolución de Corte Nº 2819/23 y Resolución de Presidencia n° 771-24 de la SCBA celebran acuerdo ordinario estableciendo el siguiente orden de votación en virtud del sorteo efectuado: Saulquin - Cebey y Schreginger para dictar resolución interlocutoria en la causa N° INC2-3900-2024 caratulada “FERNANDEZ URRICELQUI FABRICIO C/ ABSA S.A. S/ AMPARO S/ AMPLIACION DE MEDIDA CAUTELAR”.
A N T E C E D E N T E S
I.- Con fecha 29 de mayo de 2.024 el señor Juez del Juzgado de Garantías del Joven n° 1 del Departamento Judicial Mercedes resolvió que todas las personas y/o habitantes de la localidad de Bragado, Provincia de Buenos Aires, en su carácter de usuarios y consumidores del servicio público de distribución de agua de red domiciliaria cuya prestación se encontraba a cargo de Aguas Bonaerenses SA se encontraren alcanzados por la medida cautelar que fuera dictada a fojas 458/465, confirmada por esta Alzada a fojas 914/918 -provisión agua potable conforme lo normado por el Código Alimentario Argentino y la organización mundial de la Salud-.
Del mismo modo, ordenó a Aguas Bonaerenses SA que dentro del plazo de veinte (20) días presentara un plan de suministro de agua potable de emergencia que garantizara la calidad y eficiencia del servicio a su cargo a efectos de que los habitantes de la ciudad de Bragado que se domiciliaran en el área de concesión de la empresa pudieran proveerse de agua en una cantidad no inferior a los 200 litros mensuales por persona, cuyo contenido de arsénico no fuere superior al 0,01 mg/l conforme normativa vigente. Por último, dispuso hacer saber lo resuelto a la comunidad por un medio masivo de comunicación de la ciudad de Bragado.
Para así resolver, sucintamente, se apoyó en los siguientes argumentos:
a) Comenzó repasando lo acontecido tanto en los autos principales como en los incidentes oportunamente conformados para luego remitir a lo considerado en la sentencia definitiva que oportunamente dictara con relación al acceso al agua potable como derecho humano fundamental de incidencia colectiva y su conexión con un ambiente sano.
b) Puso de resalto lo aseverado en la sentencia definitiva dictada en los autos principales en relación a la totalidad de la prueba oportunamente producida en tanto los altos valores de arsénico que presentaba el agua de red del servicio prestado por ABSA SA y sus efectos tóxicos en la salud humana, aduciendo que ello lo llevaba a adoptar una medida tendiente a evitar que los habitantes de la localidad de Bragado continuaran expuestos y/o resignados a servirse de una fuente contaminante riesgosa para su integridad psicofísica en razón del alto margen de probabilidad de que el servicio prestado no reuniera las condiciones de potabilidad del art. 982 del Código Alimentario Argentino.
c) Dijo que -a la luz de la conexidad entre las presentes con la causa caratulada “Kersich Juan Gabriel c/ Aguas Bonaerenses SA s/ Amparo” (localidad 9 de Julio)- debía adoptar un temperamento acorde a lo allí señalado por el Máximo Tribunal de la Nación. De igual manera se refirió a lo sostenido por la Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata en los autos caratulados “Solari Marta y otros c/ Municipalidad de Alberti s/ Amparo s/ Incidente” en cuanto allí se dispuso que todos los habitantes de la localidad de Alberti se encontraran alcanzados por la medida cautelar dictada en aquel expediente, en carácter de usuarios y consumidores.
d) Esgrimió que, en razón de la cuestión convocante, debía tornarse operativo y exigible el principio de no discriminación e igualdad dado que se encontraba en juego la salud de todos los habitantes de la localidad de Bragado, las cuales no se encontraban alcanzadas por la medida cautelar oportunamente decretada.
II.- Contra dicho pronunciamiento, se alzó la parte demandada interponiendo recurso de apelación fundado mediante presentación electrónica materializada con fecha 05-06-2.024. En esencia se agravió expresando:
a) Que, si bien la primera medida cautelar dictada en autos -confirmada por esta Cámara- llevaba más de diez (10) años de vigencia, no resultaba ocioso recordar que -en las presentes- no existía sentencia firme y consentida, al encontrarse pendiente de tratamiento por parte de la SCBA el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que oportunamente fuera deducido por su parte.
b) Que, no se encontraba acreditada la verosimilitud en el derecho dado que el quo vulneró el principio de legalidad, dando preeminencia a la normativa federal por sobre la local al tomar como baremo un parámetro que la Ley local no exigía el cual tampoco se encontraba determinado por sentencia firme, siendo que, a la par, el legislador Nacional había asumido y ratificado que las realidades locales imponían elevar el nivel de tolerancia de arsénico en el agua de red hasta 0,05 mg/l en consonancia con la legislación Provincial vigente cuando la composición normal del recurso de la zona, por cuestiones geológicas así fuera.
c) Que, el peligro en la demora tampoco lucía acreditado por cuanto en autos no se encontraba agregada presentación alguna por parte de algún habitante de la localidad por considerarse excluido o restringido en el ejercicio de sus derechos ni que se hubiera visto marginado por no haber sido (durante el lapso de 10 años) parte de la provisión alternativa de la que gozaban un grupo determinado de instituciones.
Agregó que la falta de perjuicio llevaba a considerar la inexistencia del caso o causa ya que no existía un perjuicio concreto al derecho y por ende, tampoco un peligro en la demora que justificara el dictado de la medida cuestionada.
d) Que, la medida decretada resultaba un despropósito imposible de cumplir teniendo en cuenta la extensión geográfica de la zona sobre la que se dispusiera la medida y la cantidad de usuarios comprometidos, siendo imposible su cumplimiento tanto material como financieramente.
e) Que, el cumplimiento de la medida afectaba el interés público toda vez que a través de ella se ponía en riesgo el servicio prestado por Aguas Bonaerenses SA en los usuarios de toda la concesión, ello al considerar los costos que implicaría la adquisición de bidones, el flete desde la planta ubicada en la ciudad de La Plata, los recursos humanos, administrativos y operativos.
f) Que, en caso de confirmarse la ampliación de la medida cautelar dispuesta por el a quo, se ordenara a la actora depositar en efectivo una suma acorde al gravamen que ocasionaría la medida a su mandante, ello en concepto de contracautela. Finalmente, requirió que el recurso de apelación fuera concedido con efecto suspensivo.
III.- Con fecha 06/06/2.024, el señor Juez a-quo concedió el recurso de apelación deducido al solo efecto devolutivo, ordenando correr traslado del mismo a la contraria, a la Asesora de Incapaces y a la Defensoría del Pueblo -cfr. art. 17 de la ley 13.928-.
IV.- Con fecha 12/06/2.024 el juez de grado ordenó elevar las actuaciones a está Alzada. Ello así, con fecha 18/06/2.024 este Tribunal ordenó devolver las actuaciones a la instancia de origen al advertir que no se había anoticiado a la Fiscalia de Estado del traslado conferido con relación al recurso de apelación incoado por la codemandada Aguas Bonaerenses SA.
V.- Según constancias de fecha 19/06/2.024 el magistrado de grado procedió a subsanar la omisión apuntada. Seguidamente, la codemandada ABSA SA, en cumplimiento de la medida cautelar ampliatoria, acompañó una propuesta de abastecimiento alternativa la cual implicaba instalar en la vía pública entre 30 y 40 cisternas fijas de 500 a 1000 litros de capacidad cada una de ellas.
VI.- Con fecha 01/07/2.024 el a quo hizo saber a las partes la acerca de la propuesta efectuada y volvió a elevar las actuaciones a esta Cámara. Ello así, mediante resolución de fecha 04/07/2024 este Tribunal requirió a la instancia de origen la remisión del presente incidente en forma física como así también aquella documentación obrante que hubiera sido tenida en cuenta a efectos del dictado de la resolución recurrida. Finalmente, conforme se desprende del sistema informático de gestión de expedientes “augusta” con fecha 08/08/2.024 fue recibido tanto el presente incidente como los autos caratulados "Solari c/ Municipalidad de Alberti s/ Amparo” (causa nº 237, en 7 cuerpos) y seis (6) incidentes seguidos por cuerda.
VII.- Con fecha 22/08/2.024 se hizo saber a las partes, por el término de 24 horas, que el Tribunal quedaría integrado con los doctores Jorge Augusto Saulquin (Presidente de esta Cámara), Marcelo José Schreginger y Damián Nicolás Cebey (miembros de la Cámara del fuero con asiento en San Nicolás que integran la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín de conformidad con lo dispuesto por el Acuerdo 4119 de la SCBA y Resolución de Presidencia SCBA 771/24 de fecha 19/08/2.024).
Finalmente, practicado el sorteo de ley, pasaron los autos a resolver, estableciendo el Tribunal la siguiente cuestión a decidir:
¿Resulta ajustada a derecho la resolución cautelar ampliatoria apelada?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada el señor Juez Jorge Augusto Saulquin dijo:
1º.- Relatados los antecedentes relevantes de la causa, cabe señalar en primer lugar que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada resulta formalmente admisible. Es que, fue presentado en escrito fundado, contra la resolución que amplió la medida cautelar oportunamente decretada en autos, ello dentro del plazo previsto por la normativa aplicable (cfr. resolución dictada en fecha 29/05/2.023, recurso de apelación deducido en fecha 05/06/2.023 11:43 horas, notificación electrónica cursada en los términos de los Acuerdos 4.013 y 4.039 de la SCBA de fecha 29/05/2.023 a las 13:04 horas, que quedara notificado el 31/05/2024 a las 00:00 horas y arts. 16 inciso 2º, 17 y 17 bis de la ley 13.928 y su modif.).
2°.- Zanjado ello, cabe precisar que la cuestión sustancial a ser resuelta en este pronunciamiento consiste en determinar si se encuentra ajustada a derecho la decisión adoptada en la instancia de grado mediante la cual se resolvió ampliar la medida cautelar oportunamente decretada a la totalidad de las personas y/o habitantes de la localidad de Bragado, Provincia de Buenos Aires, en su carácter de usuarios y consumidores del servicio público de distribución de agua de red domiciliaria cuya prestación se encontrare a cargo de Aguas Bonaerenses SA, ordenando, a su vez, que ABSA SA presente -en el plazo de veinte (20) días- un plan de suministro de agua potable de emergencia que garantice la calidad y eficiencia del servicio a su cargo a efectos de que los habitantes de la ciudad de Bragado que se domiciliaran en el área de concesión de la empresa pudieran proveerse de agua en una cantidad no inferior a los 200 litros mensuales por persona, cuyo contenido arsénico no fuere superior al 0,01 mg/l.
Así las cosas, cabe recordar que -de las constancias obrantes en el sistema informático de gestión de expedientes “augusta” y de la compulsa de los expedientes acompañados en formato papel- surge que, tanto de los autos principales como en los incidentes de apelación oportunamente formados, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo -en su integración natural- confirmó tanto la medida cautelar que fuera decretada en la instancia de grado (resol. del 28/10/2.013) como la sentencia definitiva oportunamente recaída en autos (sentencia del 07-04-2022).
En la oportunidad de dar tratamiento al recurso de apelación incoado contra la medida cautelar dispuesta por el a quo (28/10/2.013), esta Cámara -en su integración natural- luego de poner de resalto los derechos que se encontraban en juego, en el reducido marco de conocimiento propio de las medidas cuatelares, estimó que -en la especie- debían primar la efectiva vigencia de los principios de prevención y precautorio ínsitos en la cláusula del art. 28 de la Const. Prov. y consagradas en el art. 4 de la ley 25.675 así como que, se encontraba liminarmente acreditado que la calidad de agua que ABSA proveía en la ciudad de Bragado para consumo humano entrañaba un peligro cierto a la salud de los habitantes de la zona. En razón de ello, rechazó el recurso de apelación deducido por la demandada, disponiendo que en la instancia de grado se designara un Perito Ingeniero Químico de la Asesoría Pericial Departamental o en su caso de la lista de Peritos Oficiales mediante sorteo. Ello, a fin de que dicho experto realice durante un periodo de tres meses análisis del agua del domicilio del actor, de las instituciones/organismos alcanzadas por la medida y también de los pozos de la red y bajada de tanque, estableciendo que con su resultado el a quo reexaminara la medida cautelar ordenada. Así también, aclaró que la entrega de bidones debía circunscribirse al área de Bragado, en tanto la problemática –en principio- se circunscribe a dicha región. Finalmente, se ordenó al magistrado de grado que instrumentara un mecanismo de inscripción de las instituciones y organismos alcanzados por la medida, para la correspondiente entrega de bidones que debe efectuar ABSA.
Al dictar sentencia definitiva (30/12/2.021) el a quo resolvió que en el plazo de 180 días ABSA comenzara a realizar las obras necesarias para asegurar la calidad y potabilidad del agua de red de uso domiciliario en lo relativo a sus valores máximos, no pudiendo exceder la composición microbiológica y físico-química del agua de consumo humano, en especial respecto del contenido de arsénico que no podía superar el 0,01 mg/l, nitratos, flúor y sólidos disueltos conforme a la normativa vigente. Del mismo modo, ordeno a ABSA que dentro del plazo de 60 días presentara un proyecto especifico en tal sentido, con participación de la autoridad del agua y las áreas competentes que estimara el Ministerio de Infraestructura Provincial. Finalmente, dispuso la continuidad del cumplimiento de la medida cautelar vigente.
Al dar tratamiento al recurso de apelación deducido por la demandada contra dicho pronunciamiento (07/04/2.022), este Tribunal -en su integración natural- entendió que la normativa vigente en la Provincia de Buenos Aires establecía -a diferencia de lo postulado por la recurrente- que el límite máximo de arsénico en el agua es de 0,01 mg/l. Ello, por cuanto las prórrogas para la aplicación de los parámetros más exigentes previstos en 2007 por el Código Alimentario -cuerpo normativo al que esta Provincia había adherido oportunamente por conducto de la Ley N° 13.230-, habían fenecido. También puso de resalto que, las pruebas colectadas –valoradas a la luz de las reglas de la sana crítica 384 del CPCC y principios de derecho ambiental- daban cuenta que las tomas efectuadas por los informes acompañados por ABSA y por la Municipalidad de Bragado arrojaban valores superiores incluso a los 0,01 mg/l de arsénico llegando hasta los 0,07 mg/l.
En virtud de ello, resolvió rechazar el recurso de apelación intentado, confirmando la sentencia de grado en cuanto había sido materia de agravio.
A su vez, cabe puntualizar que al día de la fecha los autos principales se encuentran radicados por ante la Secretaría de Demandas Originarias de la Suprema Corte de Justicia Provincial a los fines del tratamiento del recurso extraordinario de Inaplicabilidad de Ley que fuera deducido por la demandada Aguas Bonaerenses S.A. contra dicho pronunciamiento definitivo.
3º.- Sentado ello, es dable recordar que el artículo 9° de la ley 13.928 -texto actualizado con las modificaciones introducidas por Ley 14192 y 15016- dispone “...Con la interposición de la demanda o en cualquier estado del proceso, las partes podrán solicitar el dictado de medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, siguiendo para ello las disposiciones de ese cuerpo normativo y las del Capítulo IV de la Ley 12.008 en lo que fueran pertinentes…” (el subrayado es propio).
De igual manera corresponde señalar que el Código Procesal en lo Contencioso Administrativo (Ley n° 12.008 y mod.), de aplicación a este proceso en materia de medidas cautelares por remisión del artículo 9 de la Ley n° 13.928 y modificatorias, prevé como requisitos de procedencia para dicha tutela: a) la existencia de un derecho verosímil en relación al objeto del proceso; b) la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho; y c) que con su dictado no se afectare gravemente el interés público (cfr. art. 22 y ssts. del cuerpo normativo citado).
Finalmente, cabe tener presente que, en la especie, al tratarse de un caso ambiental, debe primar la efectiva vigencia de los principios de prevención y precautorio ínsitos en la cláusula del art. 28 de la Const. Pcial. y consagradas en el art. 4 de la ley 25.675 (cfr. doct. SCBA causas I. 71.446, “Fundación Biosfera”, resol. de 24-V-2011; I. 70.249, “Bornic”, resol. de 29-VI-2016; I. 72.760, “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica 18 de Octubre”, resol. de 28-X-2015 e I. 77.365, “Baldo”, resol. de 8-XI-2023; CSJN Fallos: 332:663; 333:1849; 338:811; 339:142).
Así, el art. 32 de la Ley General del Ambiente establece “…La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte…” (nuevamente el resaltado es propio).
Tocante con lo expuesto, recuerdo que -en el ámbito provincial- la ley 14.782 reconoce el acceso al agua potable y al saneamiento como un derecho humano esencial para la vida (art. 1), y la Constitución local garantiza el acceso a la salud a todos sus habitantes, reconoce derechos sociales de la niñez y dispone que se asegurarán políticas de conservación y recuperación de la calidad del agua, aire y suelo compatible con la exigencia de mantener la integridad física sus habitantes y su capacidad productiva (arts. 28 y 36 incisos 2 y 8 de la CPBA).
4º.- Adentrado en el estudio de la pieza recursiva incoada, en primer lugar, interesa destacar que ha llegado sellado a esta instancia, por falta de agravio del recurrente al respecto, el carácter de proceso colectivo que fuera asignado a las presentes actuaciones por el magistrado de grado siguiendo lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa K.42.XLIX “recurso de hecho en autos: Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses y otros s/ amparo” sent. del 02/12/2.024 (causa conexa a las presentes, conforme fuera decidido en los autos principales, según lo resuelto por la SCBA en fecha 29/11/2.012), en tanto se procura la protección de un derecho de incidencia colectiva en un caso ambiental –acceso al agua potable como derecho humano, con incidencia directa en la salud y la vida de las personas-, habiéndose dado oportunamente intervención al señor Defensor del Pueblo en los términos del art. 55 de la Constitución Provincial y arts. 12, 14 y concordantes de la ley 13.834, texto según ley 14.883 y art. 86 de la Constitución Nacional).
5º.- Teniendo en cuenta ello, en lo sustancial, corresponde analizar la procedencia de los argumentos que ostenta la pieza impugnatoria, y en su caso, indagar si los mismos permiten conmover los extremos fundantes de la resolución puesta en crisis.
En ese aspecto, he de destacar -respecto de la verosimilitud en el derecho- que el recurrente ciñó sus agravios al encuadre jurídico de la cuestión, particularmente circunscripto a si los valores de arsénico deben ser de 0,05 mg. o de 0,01 mg. por litro de agua, cuestionando la aplicación de la normativa Nacional en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, cuestión que también fuera planteada por el recurrente en la oportunidad de recurrir la sentencia de mérito dictada en autos.
En tal faena, siendo que dicha temática fue tratada por esta Cámara -en su integración natural- al momento de dictar sentencia definitiva en autos, corresponde rememorar lo sostenido en aquella oportunidad, poniendo de resalto que, al día de la fecha, en un caso análogo al presente -causa N° 6267 “Caselles” sent. del 09/05/2.019 del registro de esta Alzada-, en la cual este Tribunal siguiera la misma solución ante idéntico planteo del recurrente, dicha sentencia resultó confirmada por la Suprema Corte de Justicia Provincial recientemente (cfr. SCBA causa A.76.096, Sent. del 24/10/2.023) habiendo adquirido firmeza dicho pronunciamiento a raíz del rechazo por parte de la SCBA de la concesión del recurso extraordinario federal al no advertir la existencia de un agravio federal.
Ello así, a través de la sentencia definitiva dictada en autos, con cita en doctrina legal de la SCBA, esta Cámara -en su integración natural-, con voto de la doctora Bezzi al cual adhirió el doctor Saulquin, sostuvo “…Bajo tales parámetros, el primer agravio dirigido a cuestionar la aplicación de las normas regulatorias nacionales en materia de agua potable al ámbito provincial, se rechaza. En efecto, esta Alzada ya ha tenido oportunidad de expedirse respecto de este tópico en una causa con artistas similares a la presente donde sostuvo que: “…entiendo que la circunstancia de que la Provincia hubiere adherido mediante la ley 13.230 al Código Alimentario no implica que las modificaciones ulteriores que se efectuaren en el ámbito nacional a ese cuerpo normativo resultaren inaplicables en el ámbito bonaerense. Desde mi perspectiva, la adhesión legislativa efectuada oportunamente no tuvo como efecto cristalizar -para la jurisdicción provincial- la regulación nacional en el estado que se encontraba en dicho momento. Dicha interpretación nos llevaría a soslayar -para el ámbito bonaerense- las modificaciones efectuadas en el ámbito nacional a la luz de los principios preventivo y precautorio aplicables en la especie…” “…Cabe recordar que el Máximo Tribunal Provincial, en la causa “Florit” expresó que: “En definitiva, lo que una hermenéutica armónica y funcional no puede consentir es la transformación de la excepción en la regla. Mucho menos cuando dicha mutación altera el sistema jurídico aplicable en puntos relacionados con garantías esenciales de los consumidores del servicio, como es el derecho a la salud” (SCBA, “Florit” A. 71.263, sent. del 25/4/2012) …” (cfr. causa N° 6267 “Caselles” del 09/05/2019). En definitiva, entiendo que la normativa vigente en la Provincia de Buenos Aires establece –a diferencia de los sostenido por la recurrente- que el límite máximo de arsénico en el agua es de 0,01 mg/l. Ello, por cuanto las prórrogas para la aplicación de los parámetros más exigentes previstos en 2007 por el Código Alimentario –cuerpo normativo al que esta Provincia había adherido oportunamente por conducto de la Ley N° 13.230-, han fenecido. En esta misma línea argumental ya tuvo oportunidad de expedirse esta Cámara, en el marco del despacho cautelar dictado el 12/02/2015. En tal ocasión, se dispuso que: “…en concordancia con los precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia –A 71263 “Fiorit”- la posibilidad de ir adecuando las condiciones del servicio, a partir de flexibilizar ciertos parámetros de calidad, no puede por vía de principio consentir la transformación de la excepción en la regla, mucho menos cuando dicha mutación altera el sistema jurídico aplicable en puntos relacionados con garantías esenciales de los consumidores del servicio, como es el derecho a la salud…”(cfr. Causa N° 3877 “Fernández” del 12/02/2015).
Allí también se hizo hincapié en que nuestro Máximo Tribunal ha expresado, en este punto, que: “…Conforme lo resuelto por esta Corte en una causa análoga a la presente (conf. C. 89.298, "Boragina", sent. del 15-VII-2009, voto del doctor Hitters al que adherí y más recientemente, A. 70.011, "Conde", sent. del 30-XI-2011), las disposiciones señaladas no pueden mantener el efecto de admitir que la accionada, encargada de la provisión de agua, continúe prestando un servicio de calidad inferior a la prevista en el Anexo A del marco regulatorio sancionado por la ley 11.820 (que en este punto debe considerarse subsistente ante la falta de concreción de las pautas previstas en el art. 33 del dec. 878/2003) y el art. 982 del Código Alimentario Nacional. El sentido de las normas aludidas no puede ser desbordado a tal punto de considerarse que el cumplimiento de los límites legales respecto de sustancias nocivas para la salud puede ser dilatado sine die, con sustento en obstáculos prácticos originados en la propia omisión del obligado (doct. causas cits.). Como expresara este Tribunal en el antecedente citado, los presupuestos de aplicación de las normas de excepción deben ser interpretados restrictivamente. Las posibilidades de "ir adecuando" las condiciones del servicio cuando el prestador es un municipio (art. 8, ley 11.820) y de obtener prórrogas "excepcionales por tiempo determinado" cuando lo es un concesionario (art. 23, ley cit.), son supuestos que permiten flexibilizar ciertos parámetros de calidad, pero por razones especiales que no se advierten verificadas en la especie. En el primero de los casos, se pretendió compatibilizar la rigidez de los topes cualitativos, con la razonable duración que (al momento de la sanción del citado marco regulatorio) podían demandar los ajustes técnicos respectivos a quien de buena fe se empeñe en dar cumplimiento a la ley. En el segundo caso, se trata de una respuesta normativa ante contingencias excepcionales que impidan prestar el servicio según las pautas taxativas del legislador, ideando una flexibilización de alcances claramente restrictivos y temporales…” (cfr. SCBA Causa A 71.263 “Florit” del 25/04/2.012).
De igual forma, atendiendo a lo invocado en la pieza recursiva en estudio, corresponde destacar que la Resolución Conjunta a la hace referencia la recurrente -Resol. n° 34/2019-, en rigor no es más que una nueva prórroga para alcanzar el límite más exigente de 0,01 mg. de arsénico en el agua. Pues supedita la aplicación de este valor, en aquellas regiones del país con suelos de alto contenido de arsénico y delega en la autoridad sanitaria competente la facultad de admitir un máximo de 0,05 mg. cuando la imposibilidad de aplicar tecnologías de corrección lo hicieran necesario. Todo ello hasta contar con los resultados del estudio de hidroarsenicismo y saneamiento básico para el establecimiento de criterios y prioridades sanitarias en cobertura y calidad de agua. Además, dispone que será la Comisión Nacional de Alimentos quien deba recomendar el límite máximo admitido para dichas regiones del país en base al estudio referenciado, siendo que dicho estudio encuentra indicado desde el año 2.012 en las Resoluciones Conjuntas 34/12 y 50/12, sin que a la fecha se conozca ninguna conclusión al respecto (en idéntico sentido SCBA en causa A. 76.096, "Caselles” ya citada).
En tales condiciones, el agravio ahora tratado no logra desvirtuar la apariencia del buen derecho.
Por otra parte, refuerza lo hasta aquí expuesto la lectura del informe requerido a ABSA a instancias de los letrados apoderados de la Defensoría del Pueblo, el cual evidencia que -al día de la fecha y pese al tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia definitiva dictada por el magistrado de la instancia de origen (30/12/2.021)- la cuestión planteada se encuentra en curso de solución, pero no aún no se halla solucionada. Ello, en tanto se informó que la obra “Plan integral de agua potable en Bragado – etapa I” a la fecha cuenta únicamente con expediente de licitación (EX2023-29111808-GDEBA-DPTLMIYSPGP).
Finalmente, debo agregar que el Máximo Tribunal local en la causa B. 74.380, "Fiscal de Estado c/ Juzgado de Faltas N° 2 de Defensa del Consumidor de la Municipalidad de La Plata en autos Vecinos de Manuel B. Gonnet s/ denuncia c/ ABSA Conflicto de Poderes” (sent. del 06/11/2.019), a través del voto del Dr. Soria al que adhirió la mayoría, ha dicho que: “…no advirtiéndose que la determinación que ha de proponerse pudiere generar una afectación grave al interés público, (…) cuadra disponer la medida cautelar consistente en la continuidad de la provisión de agua potable a los vecinos amparados por aquélla, en los términos y condiciones originariamente establecidos por el órgano incompetente, mientras subsista la situación de hecho que originó dicho proceder, hasta tanto se acredite la efectiva regularización del servicio público afectado (arg. arts. 36 inc. 8, 38 y 15, Const. prov.; arts. 196, 232, CPCC; doctr. arts. 22 y 23, ley 12.008, texto según ley 13.101, aplicables por analogía, y doctr. causas C. 89.298, "Boragina", sent. de 15-VII-09 y A. 70.011, "Conde", sent. de 30-XI-11; y CSJN, "Kersich", Fallos 337:1361).
Lo hasta aquí expuesto deja sin sustento el agravio traído a estudio, toda vez que, conforme fuera oportunamente probado en autos, se encuentra verificada la provisión de agua potable por fuera de los módulos de calidad contemplados en el Anexo “A” del marco regulatorio aprobado por Ley 11820 y art. 982 del Código Alimentario Argentino, debiendo estimarse afectado el derecho a la salud de los habitantes del municipio en cuestión –comprendido dentro del derecho a la vida- (arg. arts. 36 incisos 2º y 8º de la Const. Pcial; art. 75 inciso 22 de la Const. Nacional y Ley 14782).
En ese sentido, considero que los fundamentos de la sentencia dictada -aunque se encontrare apelada- y los precedentes jurisprudenciales citados abonan la verosimilitud del derecho en orden a la ampliación de la medida oportunamente dispuesta.
6º.- Con relación al peligro en la demora entiendo que, su ponderación debe efectuarse a la luz de los principios preventivo y precautorio, imperantes en materia ambiental (arts. 28 Constitución Provincial, 41 Constitución Nacional y art. 4, ley 25.675).
En ese contexto, resultan destacables, las consideraciones formuladas en las Resoluciones Conjunta SPRyRS y SAGPyA N° 68/2007 y N° 196/2007 en torno al carácter cancerígeno del arsénico inorgánico, a la ocurrencia de la enfermedad denominada Hidro Arsenicismo Crónico Regional Endémico (HACRE) y las Guías para la Calidad del Agua Potable de la OMS que establecen un valor máximo de 0,01 mg/l para el Arsénico.
En definitiva, en razón de la índole de los derechos en juego, considero que se halla configurado el peligro en la demora, el cual luce prístino en la especie a la luz de los riesgos antes indicados y el perjuicio irreparable en la salud de los presentantes y del colectivo representando en autos, lo cual requiere de una "acción positiva" que les asegure la vigencia de los derechos involucrados, dentro de la garantía constitucional a una "tutela judicial continua y efectiva".
Y dicho colectivo, no se circunscribe únicamente al actor y a las instituciones de bien público respecto a las cuales recayera la orden de provisión de agua, sino que se extiende a todos los habitantes de Bragado en cuyo beneficio -razonablemente implícito- se dispuso la medida cautelar originaria y se dictó el pronunciamiento definitivo ahora recurrido.
En ese contexto, la medida ampliatoria ahora dispuesta importa instrumentar la garantía de acceso a la salud y el derecho al agua potable de un modo tal que -al menos cautelarmente- comprenda a todos aquellos incluidos dentro de esa categoría.
7º.- En cuanto al interés público comprometido en autos, se encuentra en preservar a los habitantes de la ciudad de Bragado frente a una circunstancia actual y potencialmente dañina para la salud.
A ello se ha de agregar que la crítica efectuada por el recurrente, alegando que la generalidad de la manda dispuesta impide su cumplimiento, mas sin aportar elementos de juicio que den sustento a sus dichos o que permitan demostrar la aludida imposibilidad, carece de suficiencia para desvirtuar las consideraciones expresadas por el juez de grado.
8º.- Que, con relación a la fijación de una contracautela solicitada por Aguas Bonaerenses SA (punto III de su pieza recursiva), cabe recordar que el artículo 24 inciso 1º del Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, aplicable en autos a la luz de lo previsto por el art. 9 de la ley 13.928 y sus modf., establece que “…Si se hiciere lugar a la medida cautelar, el juez fijará el tipo y monto de la caución que deberá prestar el peticionante por las costas, daños y perjuicios que se derivaren en caso de haberla peticionado sin derecho. El juez graduará el tipo y monto de la caución, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso…”.
En tales condiciones, en atención a que el bien jurídico que se pretende tutelar es el medio ambiente, que la verosimilitud del derecho invocado fue suficientemente acreditada según lo resuelto por el Tribunal en su oportunidad, y a la calidad de las partes intervinientes, corresponde acoger dicha parcela del recurso, procediendo la fijación de una caución juratoria que deberán prestar los accionantes en la instancia de grado (arg. art. 32 de la ley 25.675 y su doct.).
9º.- Por todo lo expuesto, entiendo que el recurso de apelación traído a estudio de esta Cámara en cuanto al fondo de la cuestión debe ser desestimado ya que resulta ajustada a derecho la extensión de la medida cautelar pedida a todos los habitantes de la localidad de Bragado cuya prestación del servicio público de distribución de agua de red domiciliaria se encuentra a cargo de la demandada, Aguas Bonaerenses SA.
10º.- Por último, teniendo en cuenta, como se dijo, que los autos principales se encuentran en trámite ante la Secretaría de Demandas Originarias de la SCBA, corresponde librar oficio electrónico por Secretaria a dicho organismo a fin de poner en su conocimiento, a sus efectos, de lo aquí resuelto.
11º.- Por consiguiente, a mis distinguidos colegas les propongo : 1) Rechazar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando, en consecuencia, el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido materia de agravio; ello con excepción de lo dispuesto en el punto 8) procediendo la fijación de una caución juratoria que deberán prestar los accionantes en la instancia de grado (arg. art. 32 de la ley 25.675 y su doct.); 2) Imponer las costas de la presente incidencia a la demandada vencida (cfr. arts. 68 y 69 del CPCC; 19 y 25 de la Ley n° 13.928 y mod.); y 3) Diferir la regulación de honorarios profesionales para el momento procesal oportuno (ley 14.697). ASÍ VOTO.
Los señores Jueces Damián Nicolás Cebey y Marcelo José Schreginger votaron a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
R E S O L U C I O N
Por lo expuesto, en virtud del resultado del Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1) Rechazar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando, en consecuencia, el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido materia de agravio; ello con excepción de lo dispuesto en el punto 8) procediendo la fijación de una caución juratoria que deberán prestar los accionantes en la instancia de grado (arg. art. 32 de la ley 25.675 y su doct.); 2) Imponer las costas de la presente incidencia a la demandada vencida (cfr. arts. 68 y 69 del CPCC; 19 y 25 de la Ley n° 13.928 y mod.); y 3) Diferir la regulación de honorarios profesionales para el momento procesal oportuno (ley 14.697).
Regístrese, notifíquese a las partes con carácter de urgente en sus domicilios electrónicos (cfr. Ac. n° 4.039/21 SCBA), ofíciese y, oportunamente, devuélvanse las presentes actuaciones a la instancia de origen.-
